L’excursus della Suprema Corte sulla responsabilità penale nell’ottica del dolo eventuale

Reato omissivo improprio e dolo eventuale: la Cassazione fa il punto

Cassazione penale , sez. IV, sentenza 05.09.2013 n° 36399

Nel caleidoscopio sulla responsabilità penale si propone l’excursus intrapreso dalla Suprema Corte (n. 36399/2013) sulla responsabilità penale per reato omissivo improprio nell’ottica del dolo eventuale.

Come ricordato dalla Corte, la responsabilità ex art. 40 c.p. “presuppone la titolarita' di una posizione di garanzia nei confronti del bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice violata, dalla quale deriva l'obbligo di attivarsi per la salvaguardia di quel bene; obbligo che si attualizza in ragione del perfezionarsi della c.d. situazione tipica. In presenza di tali condizioni la semplice inerzia assume significato di violazione dell'obbligo giuridico (di attivarsi per impedire l'evento) e l'esistenza di una relazione causale tra omissione ed evento apre il campo all'ascrizione penale, secondo la previsione dell'articolo 40 cpv. c.p.”.

Specifica altresì che da un lato esiste il reato monosoggettivo ex art. 40 c.p.; dall’altro esiste la configurabilità del concorso omissivo in reato commissivo nascente dal combinato disposto degli articoli 40 c.p. e 110 c.p..

Infatti, proprio su quest’ultimo profilo che si incentra l’interesse nomofilattico della sentenza in commento che per qualità sintattica si ripropone nel più utile passo motivazionale.

“La giurisprudenza di legittimita' in tema di concorso mediante omissione nel reato commissivo, in presenza dell'obbligo giuridico di impedire l'evento, afferma che, perche' possa aversi responsabilita' del garante, occorre che questi si sia rappresentato l'evento, nella sua portata illecita; tale rappresentazione puo' consistere anche nella prospettazione dell'evento come evenienza solo eventuale. Detto altrimenti, la giurisprudenza - in cio' avversata da parte minoritaria della dottrina - riconosce che il garante possa rispondere anche a titolo di dolo eventuale per non aver impedito la commissione di un reato da parte di altri. In tal senso, tra le ultime, Sez. 3, n. 28701 del 12/05/2010, Pg in proc. A. e altri, Rv. 248067, per la quale "la responsabilita' penale per omesso impedimento dell'evento puo' qualificarsi anche per il solo dolo eventuale, a condizione che sussista, e sia percepibile dal soggetto, la presenza di segnali perspicui e peculiari dell'evento illecito caratterizzati da un elevato grado di anormalita'”.

A parere della Corte il problema prìncipe è l’accertamento della sussistenza del dolo eventuale in casi di reato omissivo in concorso con reati commissivi.

Se in linea di principio si puo' convenire e si conviene sulla tesi che sussiste la responsabilita' penale dell'omittente quando, pur essendosi questo rappresentato la concreta possibilita' di verificazione dell'evento, si e' sottratto consapevolmente all'adempimento dei propri doveri di controllo, accettando il rischio che l'evento si verificasse, il punctum dolens si rinviene li' dove si formula il giudizio di concreta sussistenza del dolo eventuale, che a fronte di indubitabili difficolta' di accertamento, corre il rischio di scivolare verso l'evocazione di schemi tipici della responsabilita' per colpa.”

“Al fine di evitare un simile esito non puo' farsi a meno di rifiutare concetti quali "prevedibilita'" o "conoscibilita'", che rimandano alla struttura della colpa, ed accordare preferenza alla reale "previsione" dell'evento che, in quanto in itinere, si e' ancora in condizioni ed in dovere di impedire”.

“Perche' cio' si realizzi non e' certo sufficiente che si accerti la violazione dell'obbligo di attivarsi, poiche' l'oggettivo inadempimento non dice ancora nulla in ordine al profilo soggettivo dell'autore del fatto (omissivo)…”

“Neppure e' sufficiente che siano "oggettivamente" rinvenibili quei "segnali perspicui e peculiari in relazione all'evento illecito", aventi un grado di anormalita' (non in senso assoluto ma in relazione al soggetto garante di cui trattasi) che la giurisprudenza di legittimita' ha elevato a guida nell'accertamento gia' a partire da Sez. 5, n. 23838 del 04/05/2007, P.M. in proc. Amato e altri, Rv. 237251, essendo comunque necessario dare dimostrazione che quei segnali siano stati colti nel loro compiuto significato descrittivo dal garante in questione. Anche su questo punto si dissente da Sez. 3, n. 28701 del 12/05/2010, Pg in proc. A. e altri, Rv. 248067, che pare ammettere la sufficienza di una "possibilita' di consapevolezza e di prevedibilita' del rischio" di comportamenti censurabili.”

“Ad avviso di questa Corte, il rilievo dell'esistenza di segnali noti non puo' non essere accompagnato dall'accertamento della elaborazione che degli stessi e' stata fatta: quei segnali possono essere stati sottovalutati, malamente interpretati. Cio' indirizza verso un comportamento colposo; non certo doloso.”

Va quindi data la prova di una corretta elaborazione dei segnali; essa e' legata alla valutazione delle capacita' intellettive del soggetto, anche alla stessa evidenza e significativita' dei segnali; il giudice deve dimostrare con adeguata motivazione di aver analizzato come quei segnali sono stati elaborati.”

“Nè può essere sufficiente che detti segnali rivelino una indistinta condizione di rischio per il bene tutelato, poiché se la responsabilità vuoi essere per il concorso, in ipotesi, nel reato di "abuso sessuale", non puo' essere idoneo a sostenere l'ascrizione penale il dolo, ad esempio, del reato di minaccia o di ingiurie. Non sembra seriamente dubitabile che l'evento di cui si discorre, in quanto oggetto del dolo, ancorche' eventuale, debba essere proprio lo specifico reato che andava impedito. Mentre per quanto concerne il quesito se la consapevolezza deve investire anche i singoli episodi illeciti, si puo' convenire con quanto affermato in tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale:… Detto altrimenti, e' necessario che si abbia la rappresentazione caratteristica del dolo eventuale di un evento-reato tipologicamente coincidente con quello del quale si e' chiamati a rispondere; non pero' delle specifiche caratteristiche fattuali del reato commesso dal concorrente (in tal senso Sez. 5, n. 38712 del 19/06/2008, Prandelli e altro, Rv. 242022…”

“D'altro canto, l'approccio al tema del dolo eventuale del garante omittente non puo' non tener conto dell'elaborazione che la medesima giurisprudenza di legittimita' sta svolgendo quanto alla piu' generale questione della definizione della linea di demarcazione tra il dolo eventuale e la colpa con previsione…

La giurisprudenza fa proprio il criterio dell'accettazione del rischio, per il quale ricorre il dolo eventuale quando l'agente/omittente abbia tenuto la condotta tipica nella previsione dell'evento ed accettando la sua verificazione (quale evenienza accessoria al conseguimento dell'obiettivo prefissato), laddove nella colpa cosciente alla previsione dell'evento si accompagna la mancata accettazione dello stesso.”

“Tuttavia, la declinazione del criterio e' invero piuttosto variegata.

  • Ora si afferma che sussiste il dolo eventuale quando "chi agisce non ha il proposito di cagionare l'evento delittuoso, ma si rappresenta la probabilita' - od anche la semplice possibilita' - che esso si verifichi e ne accetta il rischio" (Cass., Sez. Un., 6 dicembre 1991, n. 3428/1992);
  • ora si rimarca il fatto che "l'agente, ponendo in essere una condotta diretta ad altri scopi, si rappresenti la concreta possibilita' del verificarsi di ulteriori conseguenze della propria condotta, e ciononostante agisca accettando il rischio di cagionarle" (Cass., Sez. Un., 14 febbraio 1996, n. 3571);
  • oppure si evoca "la consapevolezza che l'evento, non direttamente voluto, ha la probabilita' di verificarsi in conseguenza della propria azione nonche' dell'accettazione volontaristica del rischio" (Cass., Sez. Un., 12 ottobre 2003, n. 748/1994);
  • in alcune decisioni si pone l'accento sull'alternativa astrattezza/concretezza della previsione dell'evento: nel dolo eventuale l'evento viene previsto come concretamente possibile mentre nella colpa cosciente la verificabilita' dell'evento rimane un'ipotesi astratta, percepita dal reo come non concretamente realizzabile (Cass. sez. 4, 10.2.2009, n. 13083, P.M. Trib. Salerno in proc. Bodan; cfr. Cass. sez. 5, 17.9.2008, n. 44712; Cass. sez. 1, 14.6.2001, n. 30425, e la giurisprudenza in esse richiamata);
  • in altre si enfatizza il mancato superamento del dubbio circa la verificazione dell'evento quale connotato essenziale del dolo eventuale (Cass. Sez. 4, sent. n. 11222 del 18/02/2010, P.G. e p.c. in proc. Lucidi, rv. 249492; criterio al quale sembra contiguo, se non coincidente, quello della "previsione negativa" circa la possibilita' che l'evento si verifichi).”

“Il dato che merita di essere sottolineato e' che dolo eventuale e colpa cosciente non si pongono come concetti limitrofi, tanto che si puo' trascorrere dall'uno all'altro al variare di un particolare fattore, identificato come elemento scriminante.

E' ormai una consapevolezza radicata della cultura penalistica italiana, e non solo, che dolo e colpa sono strutturalmente diversi e non hanno una matrice comune, per quanto elementi della colpa si possano rinvenire anche nel dolo.Si tratta di un'osservazione tanto banale quanto utile, perche' chiarisce che non sono le forme che possono riconoscersi alla previsione dell'evento (astratta/concreta; evento probabile/possibile/certo) a poter assurgere di per se' a canone distintivo.

Come e' stato gia' affermato, la previsione assume rilievo quale indice di quella particolare volizione che si presenta nelle forme dell'accettazione del rischio: quanto piu' la previsione dell'evento e' "concreta" o propone come certo il verificarsi dell'evento, tanto piu' potra' dirsi che l'agente/omittente ha accettato e quindi voluto l'evento.

E' evidente che ogni concezione che propugni o sottenda una sorta di continuum tra dolo e colpa - con dolo eventuale e colpa cosciente a rappresentare le aree ove si manifesta la contiguita' di trarne diverse ma appartenenti ad un medesimo ininterrotto tessuto - appare fallace e origine di affermazioni non condivisibili.

La differente struttura deve far dubitare che la previsione dell'evento si atteggi in ambo le aree (quella della condotta dolosa e quella della condotta colposa) allo stesso modo.

Com'e' stato scritto da autorevole dottrina, il dolo e' "decisione per l'illecito"; laddove la colpa e' rimproverabilita' della violazione di una regola cautelare che puo' essere anche totalmente ignota all'autore del fatto.

Il criterio dell'accettazione del rischio, stabilmente utilizzato dalla giurisprudenza quanto variamente inteso, non puo' valere ad indicare la struttura del dolo.

Piuttosto, esse serve ad indirizzare l'accertamento dell'esistenza di quella "decisione per l'illecito" che davvero caratterizza il comportamento doloso.

Come e' stato osservato, l'accettazione del rischio non e' un vero processo mentale; potrebbe dirsi che essa e' la parafrasi della genesi e della persistenza di una decisione per l'illecito che giunge sino all'esaurimento della condotta con la produzione dell'evento. In questa prospettiva dovrebbe essere ancor piu' evidente che la ricerca di opposizioni concettuali che dovrebbero connotare in modo caratteristico la differenza strutturale tra il dolo eventuale e la colpa cosciente rischia di condurre lungo la via dell'errore. L'alternativa previsione concreta/previsione astratta dell'evento illecito; come quella possibilita' di verificazione/elevata probabilita' di verificazione dell'evento illecito; etc, possono solo offrire l'accesso alla ricostruzione dell'atteggiamento mentale del soggetto.

Il canone della "persistenza di una decisione per l'illecito che giunge sino all'esaurimento della condotta con la produzione dell'evento" permette di operare una puntualizzazione quanto all'oggetto del dolo eventuale.

Come e' stato spiegato, l'accettazione non deve riguardare solo la situazione di pericolo posta in essere, ma deve estendersi anche alla possibilita' che si realizzi l'evento non direttamente voluto, pur coscientemente prospettatosi... altrimenti si avrebbe la (inaccettabile) trasformazione di un reato di evento in reato di pericolo". L'esemplificazione portata a sostegno dell'affermazione appare piuttosto calzante: se bastasse l'accettazione di una situazione di pericolo cagionata dalla propria condotta trasgressiva di una regola cautelare, "il conducente di un autoveicolo (che) attraversi col rosso una intersezione regolata da segnalazione semaforica, o non si fermi ad un segnale di stop, in una zona trafficata, risponderebbe, solo per questo, degli eventi lesivi eventualmente cagionati sempre a titolo di dolo eventuale". Tale posizione risponde appieno al rilievo dottrinario secondo il quale "perche' sussista il dolo eventuale, cio' che l'agente deve accettare e' proprio l'evento - proprio la morte -; e' il verificarsi della morte che deve essere stato accettato e messo in conto dall'agente, pur di non rinunciare all'azione che, anche ai suoi occhi, aveva la seria possibilita' di provocarlo" (Cass. sez. 4, sent. n. 11222 del 18/02/2010, P.G. e p.c. in proc. Lucidi, rv. 249492).

La necessita' che l'accettazione del rischio concerna in realta' proprio l'evento tipico (e in cio' si assume consapevolmente una posizione opposta a quella espressa da questa Corte in occasione del primo giudizio rescindente) riconduce l'accertamento giudiziario al rispetto del principio di legalita' e del principio di colpevolezza…”

“I segnali perspicui non possono che riguardare lo specifico evento che si intende porre a carico del garante omittente; essi devono essere stati percepiti ed assunti nel loro reale significato dal soggetto di cui trattasi; una condizione di dubbio circa la loro significativita' non e' di per se' in compatibile con l'accettazione dell'evento.

Il dubbio descrive una situazione irrisolta, perche' accanto alla previsione della verificabilita' dell'evento vi e' la previsione della non verificabilita'. Il dubbio corrisponde ad una condizione di incertezza, che appare difficilmente compatibile con una presa di posizione volontaristica in favore dell'illecito, ad una decisione per l'illecito; ma che ove concretamente superato, avendo l'agente optato per la condotta anche a costo di cagionare l'evento, volitivamente accettandolo quindi nella sua prospettata verificazione, lascia sussistere il dolo eventuale (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 30472 del 11/07/2011, Rv. 251484, Braidic)”.

(Fonte: Altalex)

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