GUIDA IN STATO DI EBBREZZA: ACCERTAMENTO CON ETILOMETRO E GARANZIE DIFENSIVE

Cassazione penale , SS.UU., sentenza 02.01.2015 n° 2

Le Sezioni Unite penali della Corte di Cassazione intervengono nuovamente sulla questione delle conseguenze del mancato avvertimento alla persona da sottoporre al controllo alcolimetrico della facoltà di farsi assistere da un difensore: questa è stata ritenuta una nullità a regime intermedio, che non può ritenersi sanata se non eccepita dall'interessato entro il termine di cui all'art. 182, comma 2, secondo periodo, c.p.p.

Con decreto del 19 ottobre 2014 il Primo Presidente della Corte aveva assegnato alle Sezioni Unite il ricorso proposto dal procuratore generale di Venezia avverso la decisione che aveva ritenuto inutilizzabile l’accertamento del tasso alcolico effettuato dalla polizia con il metodo dell’alcoltest, in quanto gli agenti operanti non avevano avvertito l’interessato dalla facoltà di farsi assistere da un difensore.

La questione posta dal ricorso era quella se l’omesso avviso all’indagato da parte della polizia giudiziaria, prima di procedere ad un atto di indagine urgente quale l’alcooltest, della facoltà di farsi assistere dal difensore costituisca una mera irregolarità, o una nullità, ed in questo caso se tale nullità dovesse essere eccepita:

a) prima del compimento dell’atto o, se ciò non è possibile, immediatamente dopo;
b) dal difensore subito dopo la nomina ovvero entro il termine di cinque giorni previsto per l’esame degli atti;
c) nel primo atto difensivo successivo;
d) non oltre la deliberazione della sentenza di primo grado”.

Preliminare alla disamina delle diverse opzioni presenti in giurisprudenza sulla questione delle garanzie difensive appare pertanto ricordare come la irripetibilità è quella che ricorre nelle ipotesi in cui l'atto attiene alla descrizione di luoghi, cose o persone, di interesse per lo svolgimento delle indagini o per la celebrazione del processo, che siano "suscettibili di modificazione"; e non vi è dubbio che queste caratteristiche siano ravvisabili nel caso in esame in cui la polizia giudiziaria può procedere agli esami previsti dai commi 4 e 5 dell’art. 186 cod strad., attività che vanno senza dubbio qualificate quali atti urgenti ed indifferibili, che, ex art. 354 c.p.p., commi 2 e 3, è possibile compiere, con rilievi sullo stato delle cose, dei luoghi e delle persone nel caso di pericolo di alterazione, dispersione o modificazione.

L'"alcoltest" costituisce atto di polizia giudiziaria urgente ed indifferibile ex art. 354 c.p.p., comma 3, cui il difensore può assistere ai sensi del successivo art. 356 senza però diritto ad essere previamente avvisato. Peraltro ai sensi, poi, dell'art. 114 disp. att. c.p.p., la polizia giudiziaria, nel compimento degli atti di cui all'art. 356 c.p.p. "avverte la persona sottoposta alle indagini, se presente, che ha facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia".

La questione centrale di diritto proposta dalla decisione della quarta sezione è quella di individuare quale sia il momento oltre il quale la nullità a regime intermedio integrata dall’omesso avviso all’indagato, da parte della polizia giudiziaria prima di procedere a un atto di indagine urgente, della facoltà di farsi assistere dal difensore non possa più essere eccepita.

In proposito un primo orientamento, fatto proprio in diverse occasioni dalla quarta sezione, sulla premessa che la violazione del disposto dell'art. 114 disp. att. c.p.p. da luogo ad una nullità di ordine generale ma non assoluta, ha affermato, sin dal 1997 (sez. 1, 6-24 giugno 1997 n. 4017, Pata, RV 207858), che "l'art. 182, comma 2^, cod. proc. pen., nel prevedere che, quando la parte vi assiste, la nullità di un atto possa essere eccepita, al più tardi, "immediatamente dopo" il compimento dell'atto stesso, non pone affatto il detto termine in relazione alla necessaria effettuazione di un successivo atto cui intervenga la stessa parte o il difensore, ben potendo, in realtà, la formulazione dell'eccezione aver luogo anche al di fuori dell'espletamento di specifici atti, mediante lo strumento delle "memorie o richieste" che, ai sensi dell'art. 121 cod. proc. pen., possono essere inoltrate "in ogni stato e grado del procedimento".

Sul punto in dottrina si era però rilevato come non fosse dato capire in che modo la mancata proposizione di memorie o richieste potesse far ritenere tardiva l'eccezione formulata con l'istanza di riesame in mancanza di prova che l'indagato, prima dello scadere dei dieci giorni per proporre l'istanza, avesse già avuto conoscenza della nullità e fosse quindi in grado di eccepirla con altri mezzi. (argomento sufficiente e che non richiede di fare ricorso all’altro argomento sviluppato in merito, ovvero che l'art. 121 cod. proc. pen. si riferisce a memorie o richieste scritte che le parti possono presentare al giudice, e non al pubblico ministero, e riguarda chiaramente casi in cui non sia previsto un apposito strumento processuale per provocare un sindacato del giudice, mentre nel caso in esame è specificamente previsto che il sindacato del giudice debba necessariamente essere richiesto mediante lo strumento, completamente regolato nelle forme e nei termini, dell'istanza di riesame che non può quindi certamente essere surrogata o tanto meno impedita o sostituita da generiche ed informali memorie o richieste scritte).

In altre decisioni si era osservato che l'indagato potrebbe non essere stato in grado di eccepire la nullità del sequestro per il mancato avvertimento della facoltà di farsi assistere dal difensore, ben potendosi presumere l'ignoranza da parte sua, del tutto incolpevole, dell'esistenza del diritto violato, ed allora diverrebbe derimente il dato che il difensore, sia pure nominato di ufficio, dovrebbe ricevere l'avviso del deposito dell'atto, con la conseguenza che questi, esercitando il proprio mandato e comunicando con l'interessato, potrebbe venire a conoscenza della violazione avvenuta e dedurla tempestivamente nei cinque giorni che l'art. 366 c.p.p. gli concede per l'esame degli atti.

Infatti, come si è sostenuto sul punto, una interpretazione logica ed adeguatrice delal disposizione di cui all’art 182 c.p.p. impone di ritenere che la stessa - quanto meno nella parte in cui impone alla parte che vi assiste di eccepire la nullità dell'atto prima del suo compimento - presuppone che sussista la condizione che la parte conosca o quanto meno possa presumersi che conosca o che sia in grado di conoscere la nullità.

Conseguentemente larga parte della giurisprudenza aveva affermato che in tema di accertamento dello stato di ebbrezza con etilometro l’omesso avviso della facoltà di farsi assistere da un difensore configurava una nullità a regime intermedio che doveva essere eccepita - secondo quanto previsto dall'art. 182 c.p.c., comma 2 - prima del compimento dell'atto ovvero, se ciò non era stato possibile, immediatamente dopo.

Ancora in merito venivano in rilievo ai fini della verifica della effettività della violazione del diritto garantito dalla previsione di nullità, le riflessioni sulla applicabilità del comma primo dell’art. 182 c.p.p., ovvero della sussistenza di un interesse concreto ad eccepire la nullità per avere la parte subito uno specifico, concreto ed attuale pregiudizio dalla omissione rilevata (questione che dovrebbe valutarsi ai fini dell’accoglimento o meno dell’eccezione).

Da qui l’esigenza di chiedere alle Sezioni Unite una valutazione complessiva, esigenza condivisa dal Primo Presidente, che aveva conseguentemente fissato l’udienza del 29 gennaio 2015 per la soluzione della questione.

La notizia di decisione diramata all’esito dell’udienza del 29 gennaio consente di ricavare che secondo le Sezioni Unite, ai fini dell’accertamento della contravvenzione di guida sotto l’influenza dell’alcool, la nullità a regime intermedio conseguente al mancato avvertimento alla persona da sottoporre al controllo alcolimetrico della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia in violazione dell’art. 114 disp. att. cod. proc. pen, non possa ritenersi sanata se non eccepita dall’interessato entro il termine di cui all’art. 182, comma 2, secondo periodo, cod. proc. pen.

Delle motivazioni a sostegno di tali opzioni si darà tempestivamente conto non appena depositate.

La decisione in sintesi

Esito del ricorso

Trattasi di nullità a regime intermedio che va eccepita nei termini di cui all’art. 182, comma 2, c.p.p.

Precedenti giurisprudenziali

Cass. Sez. 1, 21 maggio 2004, n. 24733, Defina; Sez. 4, 25 settembre 2003, Giannandrea; Sez. IV 18 settembre 2006, n, 2584/2007, Bradaschia;

Cass. 3, 7 novembre 2002 - 19 febbraio 2003 n. 8112, Agliolo, RV 223777;

Cass Sez. IV 14 marzo 2008, n. 15739, Alberti.

Riferimenti normativi

Art. 24 Cost;

Cod. proc. pen, artt. 178, 180, 1282, 354, 356, 366;

D.Lgs. 30 aprile 1992 n. 285, articolo 186.

(fonte: Altalex)

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